• Главная
• В избранное
• Наш E-MAIL
• Добавить материал
• Нашёл ошибку
• Вниз

Большинство путей к обновлению в сфере уголов­ной политики когда-то представляло собой дороги с од­носторонним движением. В той или иной степени при­знавалось очевидным, что соответствующие идеи воз­никли в индустриально развитых странах и затем по­степенно получали распространение в странах, менее развитых в промышленном отношении. Эксперты из Европы и Соединенных Штатов отправлялись в Афри­ку или Азию, чтобы нести знание; доклады о сканди­навских тюрьмах стали экспортным товаром. Дело и сейчас обстоит так. Однако есть и существенные изме­нения. Теперь некоторые представители промышленно развитых стран не вполне убеждены в том, что они выполняют некую миссию, и уж ни в коем случае не считают, что вся информация, которую они сообщают, является своего рода откровением. В этой ситуации пути к обновлению превратились в дороги с двусторон­ним движением. Если что-нибудь и представляется яс­ным, так это то, что некоторые страны, слаборазвитые в промышленном отношении, широко используют гражданское право там, где мы применяем уголовное. Это прежде всего относится к обществу, где нет силь­ной центральной власти, где позиции государства сла­бы или где его представители находятся столь далеко, что люди вынуждены воздерживаться от обращения к силе.

Что же они вместо этого делают?

Во-первых, важно прежде всего понять, что пред­ставление о том, что всякий конфликт обязательно должен быть разрешен, отражает пуританскую, этно­центрическую точку зрения. Большую часть моей жиз­ни я также считал это само собой разумеющимся — пока мне не удалось осознать ограниченность такого подхода. Затем некоторое время я пользовался альтер­нативным понятием — «управление конфликтом». Это опять-таки был узкий, этноцентристски детерминиро­ванный выбор. Английское «to manage» исторически связано с итальянским выражением, обозначающим обучение лошади работе на манеже, а в наше время — со словом «менеджер», обозначающим человека, кото­рый управляет деятельностью других лиц. Все это очень далеко от термина «причастность». Вероятно, точнее было бы говорить о «урегулировании конфлик­тов». Конфликты могут разрешаться, но с ними можно и жить. Выражение «причастность к разрешению конфликта» подходит, пожалуй, больше всего. Оно на­правляет внимание не на результат, а на процесс. Быть может, участие важнее, чем само решение.

Конфликты не обязательно следует относить к «пло­хим вещам». Их можно также рассматривать как не­что ценное, чем нельзя пренебрегать. Было бы непра­вильно говорить, что современное общество отличается изобилием конфликтов; их скорее недостаточно. Суще­ствует опасность, что они могут быть утеряны или — и это случается чаще — похищены. В нашем обществе жертва преступления теряет дважды. Один раз во взаимодействии, с преступником, другой раз во взаимо­действии с государством. Жертва лишена возможности участвовать в разрешении своего собственного конф­ликта. Ее конфликт похищен государством, причем кража совершается профессионалами. Я рассмотрел этот вопрос в своей статье «Конфликт как достояние» (Кристи, 1977) и здесь не стану вдаваться в подробно­сти. Я лишь воспроизведу одно положение, из которого видно, что мы теряем вследствие кражи конфликтов.

Во-первых, мы теряем возможность уяснения нор­мы. Это утрата возможности педагогического воздей­ствия. Мы теряем возможность постоянного обсужде­ния того, что есть право нашей страны. Насколько не прав вор, настолько прав потерпевший. Как уже отмечалось, юристы обучены тому, чтобы выяснять то, что следует считать в деле наиболее важным. Но это оз­начает сформированную неспособность предоставить возможность сторонам самим решать, что, по их собст­венному мнению, имеет значение. Это означает, что в суде трудно вести дискуссии, которые можно было бы назвать политическими. Когда жертва мала и сла­ба, а преступник большой и сильный — какого порица­ния заслуживает тогда преступление? И что можно сказать о деле, в котором, напротив, фигурируют мел­кий вор и крупный домовладелец? Если преступник хорошо образован, то должен ли он в таком случае больше — или, быть может, меньше — страдать эа со­вершенные грехи? А если он негр или молод? Если в качестве другой стороны выступает страховая компа­ния? Если его только что оставила жена? Если его фабрика потерпит крах в случае приговора к тюремно­му заключению? Если его дочь потеряет своего жени­ха? Если он действовал в состоянии опьянения либо был в отчаянии или в ярости? Этому перечню нет кон­ца. И быть может, так и должно быть. Возможно, пра­во аборигенов Северной Родезии, описанное М. Глук-маном (1967), в большей мере пригодно для уяснения норм, поскольку позволяет конфликтующим сторонам всякий раз выносить на обсуждение весь перечень старых претензий и доводов (с. 8).

Мы снова подходим к наиболее важному различию между неоклассицизмом в уголовном праве и общей характеристикой юстиции причастных. В уголовном праве уяснение ценностей достигается посредством градуированного причинения боли. Государство уста­навливает шкалу, иерархию ценностей, варьируя число ударов, наносимых преступнику, либо число отнимае­мых у него месяцев или лет. Боль используется как средство коммуникации, в качестве своего рода языка. В юстиции причастных тот же самый результат — уяс­нение ценностей — достигается в самом процессе. Именно на процесс перемещается центр тяжести.

Однако гражданское право не является, конечно, чем-то таким, что ограничивается участием сторон в разрешении споров и соглашениями. Предполагается, что должны последовать действия. Если что-то плохо, то это должно быть исправлено. Должен быть восста­новлен мир. В частности, жертва должна получить ком­пенсацию. Во всех системах, где нет сильной государ­ственной власти, назначение компенсации жертве яв­ляется, по-видимому, основным видом решений. Это как раз то, что весьма часто отмечают социальные ант­ропологи. Это то, что описывают историки права. Та­кую систему мы применяем сами, когда причиняем вред другому и чувствуем — либо вынуждены при­знать, — что нужно поправить дело.

Предоставление возмещения потерпевшему пред­ставляет собой достаточно очевидное решение, и в большинстве случаев большинство людей во всем мире поступает именно таким образом. Почему так не по­ступает государство в промышленно развитых странах? Или по крайней мере почему мы, вооруженные глубо­ким пониманием проблемы, не идем на немедленное расширение системы предоставления жертве возмеще­ния и тем самым — на сокращение сферы уголовного права? Три причины, которые препятствуют этому и которые чаще всего называют в таких случаях, сводят­ся к следующему.

Во-первых, этого нельзя делать в обществе нашего типа. Наше общество специализировано. Нам нужны эксперты, чтобы воздействовать на преступность. Я вскоре вернусь к этому вопросу и разберу его более подробно. Здесь достаточно отметить, что не все соци­альные установления существуют потому, что они не­обходимы. Они могут существовать также потому, что однажды хорошо послужили власть имущим и с тех пор сохраняются. Они могут сохраняться и в силу того факта, что отвечают еще каким-то интересам. Служите­ли правосудия хорошо служат самим себе. Так же об­стоит дело и с вспомогательным персоналом.

Во-вторых, компенсирующая юстиция основана на предположении, что ущерб может быть возмещен. Пре­ступник должен располагать возможностями что-то дать взамен, вернуть. Но преступники — это чаще все­го бедные люди. Они ничего не могут дать. И объяс­нений этому — множество. Верно, что наши тюрьмы наполнены бедняками. Мы позволяем, чтобы бедные расплачивались тем единственным благом, которое по­чти поровну распределено между членами общества, — временем. Время отнимают, чтобы причинить боль. Но время, если мы захотим, можно использовать для це­лей возмещения. Это организационная проблема, и здесь нет ничего невозможного. К тому же не следует переоценивать бедность наших заключенных. Многие из задержанных молодых преступников располагают обычным молодежным набором технических нови­нок — мотороллеры, стереоустановки и т. п. Но закон и те, кто проводит его в жизнь, не решаются — как это ни удивительно — передать указанное имущество жертвам или обратить его в их пользу. Право собст­венности защищено лучше, чем право быть свобод­ным. Проще отнять у молодого человека его время, не­жели его мотороллер. Право собственности имеет зна­чение для всех, тогда как для обычных граждан почти исключено оказаться в тюрьме.

В дополнение к этому следует сказать, что в сред­ние века грешники, которые имели дело с гражданской юстицией, не всегда и не все были богатыми. Г. Бьян-чи (1979) рассказывает, что церкви и монастыри слу­жили убежищем для преступников, обретавших таким образом неприкосновенность. Тем самым создавалась основа для обсуждения вопроса о вине и компенсации между представителями преступника и жертвы. Убий­ца мог получить прощение, если он обещал уплатить тысячу гульденов. После этого он мог покинуть мона­стырь. Но затем могло выясниться, что убийца не в со­стоянии заплатить тысячу гульденов. В этом случае его продолжали считать плохим человеком, но уже в мень­шей степени. Теперь он превращался из убийцы в должника. Могло произойти новое обсуждение вопроса, в результате чего стороны договаривались о сокраще­нии долга до той суммы, которая реально могла быть уплачена. Считалось, что выплатить хотя бы неболь­шое возмещение лучше, чем отдать жизнь преступни­ка государству. Для преступников, которые отказыва­лись возместить ущерб, постепенно создавались все худшие условия в пределах церкви или монастыря, предоставившего убежище, и в конечном счете они оказывались вынужденными покинуть страну в каче­стве эмигрантов либо крестоносцев, сражающихся и за христианство, и за торговые привилегии. Г. Бьянчи пы­тается восстановить средневековые санктуарии в современном Амстердаме. Это одна из немногих ориги­нальных идей, выдвинутых в нашей области в послед­ние годы.

Но возникает и третье возражение: все это может привести к самым страшным злоупотреблениям. Жерт­ва, обладающая силой или властью, может выжать из преступника-бедняка возмещение сверх всякой меры. Если же преступник обладает силой или властью, то одно упоминание о компенсации может вызвать у него только смех. Или возникнет угроза вендетты. Жертвы, их близкие и друзья возьмут исполнение закона в свои руки; так же поступят преступник и его окружение. Насилие выйдет за рамки мафии, и зло распространит­ся на всю систему. Как раз для того, чтобы предотвра­тить анархию, мы, так сказать, и изобрели государство.

Но имеются и контрдоводы: ведь многие преступле­ния совершаются между равными. Злоупотребления в процессе компенсации вообще маловероятны. Кроме того, в процессе, который предполагает юстиция при­частных, преступник и жертва не остаются за закры­тыми дверями. Их дискуссия может иметь публичный характер. Это должно быть такое обсуждение вопроса, когда критически изучается положение жертвы и все подробности случившегося — независимо от того, име­ют они юридическое значение или нет, — сообщаются суду. Особенно важно здесь детальное обсуждение то­го, что могут сделать для жертвы, во-первых, преступ­ник, во-вторых, местное окружение, соседи, в-третьих, государство. Можно ли возместить ущерб, починив окно, заменив замок, покрасив стены, вернув время, потерянное в результате кражи автомобиля, работой в саду либо мытьем машины десять воскресений под­ряд? Возможно, что когда начнется обсуждение, то вы­яснится, что ущерб не так велик, как он выглядит по документам, составленным с целью повлиять на стра­ховую компанию. Смогут ли быть слегка смягчены фи­зические Страдания, если преступник на протяжении нескольких дней, месяцев или лет будет совершать ка­кие-то определенные действия? К тому же исчерпала ли община свои возможности оказания помощи? Дей­ствительно ли местная больница ничего не может сде­лать? Точно так же должно быть проанализировано по­ложение преступника. Это поможет установить, нет ли надобности в каких-либо мерах социального, воспита­тельного, медицинского или религиозного характера.

Не для того, чтобы предотвратить будущее преступле­ние, а для того, чтобы удовлетворить насущные потреб­ности.

А теперь в связи со всеми рассмотренными возра­жениями следовало бы спросить: если невозможно в определенных случаях найти достойный выход, то почему надо считать, что это невозможно вообще? Поче­му не ограничить сферу наказания самым необходи­мым, изъяв из нее все, что только можно изъять? Да­вайте создадим примирительные органы. Пусть расцве­тает разнообразие, когда речь идет о выборе персонала, сроках, обучении и т. п. Давайте вспомним несколь­ко основных уроков, которые дали нам предшествен­ники. Давайте сделаем людей, которые работают в этих органах, уязвимыми. Не будем облекать их властью. Пусть они не будут экспертами. Не позволим им от­даляться от нас.

Следует позаботиться о том, чтобы такие люди были по возмояшости равны тем, кого они долиты прими­рять, и жили среди них. Вместо юстиции, основанной исключительно на абстрактных принципах, как пред­лагает Дж. Роулс (1972), зто должна быть юстиция, основанная на знании того, что с последствиями реше­ний длительное время кому-то придется жить. Такие органы не смогут разрешать все спорные вопросы. Го­сударство не будет полностью отстранено, но можно надеяться, что оно будет играть меньшую роль. Как далеко мы сможем пойти, покажет опыт. Но мы не мо­жем двигаться вперед, не имея цели. Целью должно быть уменьшение боли. Как в рамках правовой систе­мы, так и в рамках других социальных институтов. Л. Хулсман однажды прочел в Осло лекцию под сле­дующим названием — «Уголовное право как социаль­ная проблема». Уже из этой формулы ясно видно, что сфера уголовного права должна быть максимально ог­раничена.

В долгосрочной перспективе здесь, как и в других основных сферах жизни общества, речь идет о такой организации, при которой простые люди стали бы при­частии к решению важных для них вопросов, вместо того чтобы всего лишь наблюдать за этим со стороны; чтобы они вырабатывали решения, а не выступали про­сто как потребители. Для нас важно выработать такие решения, которые бы принуждали тех, от кого это за­висит, слушать, а не применять силу, искать компро­мисс вместо того, чтобы диктовать, — решения, кото­рые бы поощряли компенсацию, а не репрессалии и по­буждали бы людей, выражаясь старомодно, делать доб­ро вместо зла, как это имеет место сейчас.

Идеи, которые несет с собой конфликтная цивили-зиция, таят определенную опасность. Это очевидно, если вспомнить, что в нашем обществе существует та­бу на несдержанное выражение горя (Дж. Горер, 1965). Современное, рациональное общество делает и смерть современной, рациональной вещью. Поэтому оно запрещает также чрезмерное выражение горя. Гнев не менее реальная вещь, чем печаль. И не менее легитимная. Любая попытка цивилизовать конфликты и исключить боль может подвергнуться критике за по­давление важных проявлений жизни. Эта книга легко может стать объектом такой критики, поскольку она направлена на то, чтобы устранить причинение боли из жизни людей и социальных систем.

Позвольте предварить подобную критику и нейтра­лизовать ее. Непосредственное выражение гнева в тех случаях, когда нарушены мои права либо права дру­гих людей, понятно и объяснимо. Но давайте сделаем теперь еще один шаг. Подумаем об этом по аналогии с печалью. Если наказание должно иметь место, то оно должно походить в своих основных чертах на те дей­ствия, которые сопровождают скорбь. Это позволит ус­тановить серьезные пределы причинению боли.

Во-первых, скорбь имеет в значительной степени личный характер. В выражении этого чувства могут принимать участие профессионалы: похоронное бюро, священник, возможно, несколько музыкантов или хор. В некоторых странах для выражения горя принято на­нимать людей. В Норвегии их называют «grateko-пег» — «плакальщицы». Интересная особенность со­временной жизни состоит в том, что в обществе, где все, можно сказать, профессионализировано, профес­сиональные плакальщицы оказались не у дел. Совре­менные похороны едва ли можно представить себе без того, чтобы в центре процессии не было людей, близ­ких покойному. Когда умирает король, должностные лица также должны быть в центре. Но это тот случай, когда скорбит нация. Когда же умирает обыкновенный человек, возле него остаются близкие. Для ведения гражданского дела в суде вы можете нанять представи­теля. Для похорон близкого вам человека — нет. Вы либо участвуете, либо не участвуете.

Во-вторых, скорбь имеет эмоциональный характер. Не слишком много, не слишком долго. Но когда гроб опускается в землю или исчезает в печи крематория, нам позволено снять эмоциональное напряжение. Снова под контролем, но не полным. Нам позволено выра­зить скорбь, и от нас ожидают, что мы это сделаем. Крокодиловы слезы можно проливать на похоронах врага. Но само это зрелище лишь подчеркивает леги­тимность настоящих и естественных слез.

В-третьих, скорбь не имеет цели. Это так и в то же время совершенно не так. Траур выполняет личные и общественные функции. Если исключить возможность траура, то и люди, и социальные системы развалятся на кусочки. Выражение горя и скорби делает возмож­ным продолжение. Мы все это знаем. Но мы знаем также, что если выражение скорби преследует некую цель, то это выглядит противоестественно. Именно это превращает государственные похороны не столь уж любимого лица в столь непривлекательное зрелище. Скорбь существует ради скорби. Это, однако, не оста­навливает нас перед тем, чтобы извлечь из нее опре­деленную выгоду. Это утилитарная скорбь, презирае­мая как профанация чувств, хорошо известных всем, кому есть чем дорожить и что терять.

Утрата может повлечь за собой скорбь и траур. Она может также повлечь за собой гнев и паказание. Ко­нечно, между этими явлениями есть важные различия. Траур не обязательно имеет какую-либо цель, тогда как гнев, воплотившийся в наказании, имеет ее. Но есть между ними и черты сходства. Я придерживаюсь того мнения, что чем больше гнев, выражаемый по­средством наказания, похож на траур, тем меньше ос­нований возражать против него. Я пытаюсь здесь про­вести некоторую аналогию. Если раздача боли необхо­дима, то единственно приемлемой формой для этого является форма, имеющая сходство с трауром.

Говоря более конкретно, наказание тем более при­емлемо, чем в большей степени оно персонифицирова­но, чем больше эмоций оно отражает и чем меньше оно носит утилитарный характер. Если я причиняю боль, то это в наибольшей степени должно выражать мои чувства и иметь целью именно боль. Это не должны быть действия моих представителей — бесстрастных и стремящихся к цели, не связанной с моими пережива­ниями.

То, что я здесь описываю, часто определяется как «абсолютная теория наказания». Абсолютная, посколь­ку она не дает никаких обоснований. Вы наказываете, потому что наказываете, точно так же, как вы грусти­те, потому что вам грустно. У современных теоретиков в области уголовного права абсолютная теория наказа­ния совсем вышла из моды. Она не приводит доводов, не показывает, в чем польза. Именно поэтому мне нра­вится абсолютная теория. Если причинение боли не преследует какой-либо цели, то тогда яснее выступают проблемы морали. Стороны должны не раз подумать, справедливо ли причинение боли. Подумать не о том, насколько это обязательно, а о том, насколько это справедливо. Много шансов за то, что чем больше они будут думать, тем меньше они будут считать это спра­ведливым. Размышление должно прогнать гнев. Нару­шитель нормы будет стоять лицом к лицу с жертвой и сможет приводить свои доводы. Процедура наказа­ния трансформируется в диалог. И нам придется вер­нуться к гражданскому процессу.

Нельзя считать случайным, что абсолютная теория наказания вышла из моды и господствующее положе­ние занимают в наше время теории утилитарного типа, трактующие боль как средство некарательного воздей­ствия или как средство удержания от совершения пре­ступления. То, что о нас часто говорят, совершенно верно: наше общество — это общество расчетливых ин­дивидов, глубоко погрязших в обмене товарами ради извлечения наибольшей личной выгоды. Мы имеем от­чужденную от нас демократию, которая полностью со­ответствует отчужденной от нас карательной власти, которая вполне годится, чтобы обслуживать крупно­масштабное общество, использующее таксометр для контроля за ценой каждого поступка. Ничто не может так гармонировать с описанной моделью обмена, как неоклассические представления по поводу воздания по заслугам. Точная мера боли. Надлежащая цена.

По мере того как мы будем все более активно высту­пать на мировой арене, мы будем и в этой сфере соз­давать мировой рынок.

Наша система наказания и в организационном от­ношении есть довольно удачная экспликация основ­ных черт существующего общества. Наше общество — это общество клиентов, где мы представлены другими людьми, которые расследуют, обсуждают и решают. Почему нам не быть клиентами и в качестве жертв, если мы являемся клиентами во многих других сфе­рах жизни? Почему бы не позволить другим людям получать и деньги, и удовлетворение, причиняя боль правонарушителю, если мы его фактически не знаем и, по всей вероятности, никогда не узнаем? Почему нам не купить наказание, еслп мы покупаем здоровье и счастье?

Приведенное рассуждение подводит нас к выводу, что наказание, напоминающее траур, невозможно в об­ществе нашего типа, в котором все хорошо и в то же время все плохо. Мы знаем, что наша жизнь не исчер­пывается рынком и расчетом. Мы имеем друзей ради дружбы, влюбляемся отнюдь не по рациональным мо­тивам, поступаем как скоты и как герои даже тогда, когда известно, что это не принесет нам выгоды. Мы толкуем о рынке и о расчете, но достаточно твердо знаем, что рынки и расчет не могут иметь места, если наряду с этим не придается важного значения таким понятиям, как «общий дух», «тотальность», «солидар­ность» и «стовепие». Тогда абсолютная теория наказа­ния выглядит, по-видимому, совершенно естественно. Тогда возникает вопрос об экспрессивных, а не инстру­ментальных действиях. Наказание перестает быть ра­циональным поведением, направленным на достижение чего-то, а скорее напоминает гневный протест.

Я думаю, что в действительности и сегодня наказа­ние во многих случаях назначается по мотивам, обре­тающим силу в общем духе, тотальности, солидарности и доверии. Но назначается платными функционерами, которые вынуждают теоретиков обосновывать его так, чтобы зто соответствовало требованиям утилитаризма.

Когда читаешь И. Анденеса (1950, 1977), К. Макелу (1975) и их последователей либо дискутируешь с ними, усиливается ощущение того, что мы могли бы найти общую почву, если бы все отважились на обсуж­дение таких вопросов, как солидарность, общественные потребности, сплоченность и т. п., вопросов о том, чтб делает общество несводимым к сумме составляющих его индивидов и рациональных действий. Сторонники общего предупреждения — в большей мере, нежели сторонники некарательного воздействия, — опираются в своих рассуждениях на социологические данные. В некоторых случаях мы могли бы поставить под сом­нение общепредупредительный эффект определенных видов наказания. Но нам трудно переубедить наиболее рьяных приверженцев этого направления, потому что за идеей общего предупреждения скрывается другая идея: когда совершено зло, то должно наступить нечто аналогичное трауру. Другими словами, многие аргу­менты в пользу того, что раздача боли необходима для общего предупреждения, или удержания, могут быть фактически замаскированными элементами абсолютной теории наказания.

В такого рода рассуждениях не следует заходить слишком далеко. Теория общего предупреждения, или удержания, подлежит оценке, исходя из ее признанных достоинств, и в таких гипотетических случаях, как полное устранение полиции или назначение смертной казни за транспортные преступления, — эти достоин­ства очевидны. Я лишь предполагаю, что за некоторыми требованиями установления и назначения наказания стоит нечто большее, чем утверждается в упрощенной, утилитаристской версии этой теории. Важно выявить это «большее» и сделать его предметом обсуждения. Раздача боли как общепредупредительная мера может контролироваться неоклассической системой юстиции. Но, как уже отмечалось, зто примитивная система контроля с нежелательными побочными эффектами. Если хотя бы частично зта деятельность была связана с абсолютной теорией наказания, то это позволило бы начать новое обсуждение вопроса о потребности в при­чинении боли, а также форм контроля за этим. Мы на­ходимся в ситуации, когда стимулы в пользу «абсолют­ного типа наказания» включены в систему, приспособ­ленную для назначения наказания по утилитарным со­ображениям. Это вызывает постоянную неудовлетво­ренность состоянием законности и порядка в обществе. Социальная или рыночная структура общества пользут ется заботой и вниманием, тогда как общинная струк^ тура находится в заброшенном состоянии. В сфере уго­ловного нрава это ведет к назойливым требованиям усилить наказание, назначаемое представителями, ко­торые — в полном соответствии с навязанным им не­выносимым положением — воспринимают себя в каче­стве буфера между населением, охваченным жаждой мести, и некоторыми неудачниками, нуждающимися в защите от чрезмерного причинения боли. Эта ситуация усиливает общую нестабильность, которая существует в обществе нашего типа.

Итак, каковы же выводы из этого анализа? Я назову только два.

Во-первых, раздача боли в западном обществе осу­ществляется в такой форме, которая структурно отли­чается от траура. Она мотивирована гневом, но реали­зуется представителями. Это, вероятно, служит объяс­нением того, почему величина причиняемой боли может столь значительно колебаться в разное время и в раз­ных обществах. Величина боли, так же как и вся со­ответствующая деятельность, не столь уж тесно связа­на с неформальными отношениями внутри западного общества, в котором имеют место указанные колебания. Платные представители — судьи, тюремная админист­рация, руководители службы пробации — образуют различные системы для причинения боли. В этом про­цессе они, конечно, подвержены влиянию целого ряда факторов, не связанных с определением того, какая величина причиняемой боли является «справедливой». Но это означает, что мы должны действовать смелее в своем стремлении уменьшить раздачу боли, опираясь на теорию абсолютного наказания.

Во-вторых, если признать необходимость наказания, то лишь такого, которое имеет экспрессивный харак­тер, сближающий его с трауром. В этом случае возни­кает целый ряд новых вопросов. Может ли вообще ид­ти речь о наказании, если обычные люди — включая жертву — принимают участие в решении во всех его аспектах? Принимают ли они участие в фактическом исполнении наказания? Ведут ли они все — один за другим — определенную работу в самом исполняющем наказание учреждении? Насколько каждый член обще­ства осведомлен обо всех деталях? Что следовало бы сделать для повышения информированности? Может ли местное телевидение вести передачи из местных су­дов и исполняющих наказание учреждений по всей стране? Если мы колеблемся, решая вопрос о том, ис­пользовать или не использовать местное телевидение, то не больше ли причин для колебаний в тех случаях, когда решается вопрос о том, прибегать или не прибе­гать к наказанию? Если боль — это настолько плохо, что ее не может причинять или хотя бы наблюдать каждый, то разве это не говорит о том, насколько не­хорошо само причинение боли? А если цель причине­ния боли — именно боль, то почему бы не устроить так, чтобы это стало очевидно для каждого?

Приближаясь к причинению боли, мы становимся участниками, а иногда и соучастниками. Это происхо­дит, когда мы не чувствуем себя правыми, когда, на­пример, мы знали преступника, или жертву, или ситуа­цию, о которой идет речь, либо сходные ситуации, и понимаем, что в данном случае причинение боли не­справедливо. Это открывает путь к глубокому обсуж­дению вопросов морального характера, — обсуждению, в котором основной задачей будет уяснение содержания норм.

Но, принимая во внимание эти новые вопросы, а также те условия, которые мы обсуждали в предыду­щей главе, можно, по всей вероятности, увидеть, что в обществе, основанном не на представительстве, а на причастности, использование абсолютной теории нака­зания легко привело бы к уменьшению причиняемой боли.

Абсолютная теория наказания, используемая в об­ществе представителей под видом утилитарной теории, создает сильные стимулы к причинению боли. Абсо­лютная теория наказания, рассматриваемая в качестве абсолютной и применяемая теми, кто близок к ситуа­ции совершения правонарушения, совсем не обязатель­но должна вызывать тот же эффект. Абсолютная тео­рия наказания, применяемая в отношении конфликта, возникшего между равными и в достаточной степени связанными друг с другом людьми, вероятнее всего, и конкретном случае воплотится в гражданско-правовом решении.

Неверно было бы думать, что в основе этой кнпги лежит вера в то, что идеи могут изменить мир. Речь идет не об одних лишь идеях. Но идеи могут помочь изменить его, когда налицо другие условия. Имеются ли они?

В обществе, подобном нашему, ощущается очевид­ная потребность в экспертах по контролю над поведе­нием. Некоторые сложности, существующие в наше время, так значительны, что с ними не под силу спра­виться простым людям, включенным в обычные фраг-ментированные социальные системы. Имеются также чрезвычайно могущественные централизованные силы, поддерживаемые, прежде всего, военными учреждения­ми, а также воздействием, которое оказывают между­народные организации по вопросам торговли и про­мышленности. Юстиция причастных окажется нере­альной, если общества, стремясь подготовиться к ка­тастрофе, организуются в монолитную структуру, в которой поведение основывается не на выборе, а на приказе и где любой эксперимент рассматривается как угроза существующему равновесию в ситуации балан­сирования на грани войны.

Однако действуют и другие силы. Некоторые из них я описал в девятой главе, где речь шла о скрытых структурах (9.3) и контркультурах (9.4). Теперь да­вайте пойдем еще дальше.

Ровно половину населения Норвегии составляют трудящиеся, то есть те, кто работает по найму. Другая половина не попадает в эту категорию и в той или иной форме обеспечивается средствами существования. Именно эта часть населения в Норвегии, как и во всех индустриально развитых странах, увеличивается.

Эти страны постепенно прошли четыре важные ста­дии. Сначала был механизирован первичный сектор — земледелие и рыболовство. Резко сократилось число необходимых рабочих рук. Это было хорошо для вто­ричного сектора, представленного промышленностью. Сектор этот поглотил мноя^ество конкурирующих сво­бодных рук, пока его механизация не достигла неверо­ятных размеров и потребность в работниках также не уменьшилась. Это оказалось полезным для третьего сектора — сектора услуг, управления, больниц, универ­ситетов, которые благополучно поглотили часть образо­вавшихся излишков трудоспособного населения. Так происходило до тех пор, пока нас не настигла месть развивающихся стран. Страны, находящиеся еще на второй или третьей из описанных стадий, вышли на по­чти полностью свободный рынок, взяв на себя сущест­венную часть производства и оставив нас с громадным сектором услуг, содержание которого должно оплачи­ваться за счет уменьшающихся доходов нашей нацио­нальной промышленности. Оказавшись в таком поло­жении, большинство индустриально развитых стран инстинктивно реагировало одним и тем же способом: остановили рост сектора услуг. Те страны, которые ока­зались в наихудшей ситуации, стали сокращать этот сектор. Так сложилась судьба постиндустриального общества.

Здесь не место для детального анализа положения в целом. Но то, что произошло, имеет определенные последствия для социального контроля. Весь индуст­риальный мир переживает процесс драматических из­менений. Это не может не сказываться на отношениях между людьми.

Исходя из наших целей, полезно проследить, как это влияет на две разные категории людей — тех, кто работает по найму, и тех, кто не имеет такой работы. Для первой категории главный, с нашей точки зрения, эффект заключается в том простом факте, что зара­ботная плата тех, кто имеет официальную работу, по­степенно будет уменьшаться. Их возможности отстаи-. вать свои интересы подорваны. Та или иная фирма, в которой они работают, должна вести конкурентную борьбу с фирмой в Южной Корее, Таиланде или Тан­зании. В то же время будут увеличиваться прямые и косвенные налоги п расти расходы на всякого рода общественные нужды. Иначе и не может быть, если сокращающееся число работающих на производстве должно оплачивать растущее число не имеющих рабо­ты. Общим результатом всего этого будет сокращение доходов от официальной платной работы.

Наемные рабочие стали получать меньше. В то же самое время стало меньше людей, которые вообще име­ют обычную платную работу. Безработица стремитель­но увеличивается почти во всех странах старого инду­стриального мира.

До сих пор речь шла о вещах общеизвестных. И то, что из этого следует, само собой разумеется: безрабо­тица не означает, что люди перестали работать. К удив­лению некоторых, становится все более очевидным, что наряду с официально зарегистрированными существу­ют и другие виды работы. Люди теряют рабочее место, но продолжают трудиться. Наряду с официальным рынком труда существует черный рынок — для безра­ботных и для тех, кто мало зарабатывает. Поскольку налоги так высоки, механик будет ремонтировать по вечерам автомобиль своего приятеля, иногда за день­ги, чаще — за ответные услуги. Поступая таким обра­зом, он не одинок. Дж. Гершуни (1979) и Р. Пэл (1980) — сначала каждый в отдельности, а затем в совместной статье (1980) — показали, что существует неофициальная экономика — частично легальная, ча­стично полулегальная, частично совершенно нелегаль­ная. Эта неофициальная экономика набирает силу в результате того, что хиреет экономика официальная. Здесь сложились образцы поведения и отношения об­мена, внешне весьма сходные с теми, которые сущест­вовали до промышленной революции. Знаменитые анг­лийские браконьеры все еще живы, и овощи благопо­лучно выращиваются на собственном огороде для об­мена на другие полезные вещи, не облагаемые налогом. По мере того как в западном обществе увеличиваются официальные показатели безработицы, значение этой неофициальной экономической деятельности неизбеж­но будет возрастать. У нас две экономики. Одна — официальная, представленная заводами с высокой степенью автоматизации, с облагаемым налогом дохо­дом, что образует базу того минимума социального обеспечения, который мы теперь имеем. Помимо это­го, у нас есть неофициальная экономика.

Под неофициальной экономикой я понимаю нечто отличное от того, что И. Иллич (1981) назвал теневой работой. По Илличу, теневая работа — это то, что сле­дует делать, чтобы поддерживать занятых в производ­стве в рабочем состоянии. Так, жена должна поддер­живать мужа в таком состоянии, чтобы он мог идти на фабрику. Но Иллич противопоставляет теневую работу местным или «народным» ценностям. А это уже ближе к моей теме. Официальная экономика, какой мы ее знаем — экономика заработной платы, налогов, безопас­ности труда, трудового договора и всех других пра­вил, завоеванных на протяжении столетий борьбой трудящихся за своп права, — становится нереальной для все большего числа западных рабочих. Завод пере­водится в Южную Корею или Таиланд, п западный ра­бочий оказывается в положении, тревожно напоми­нающем его далекое прошлое.

Эта новая и в то же время очень старая ситуация не может не иметь последствий для социальной орга­низации и тем самым для социального контроля. Си­туация такова, что, как отмечает, в частности, Пэл (1980), некоторые группы, занимающие в структуре старого индустриального общества неблагоприятное положение, могут неожиданно получить известное пре­имущество. Те категории, или страты, которые наибо­лее успешно сопротивлялись приобщению к системе ценностей промышленного капитализма, быть может, в состоянии легче пережить трудности, создаваемые на долгую перспективу растущей безработицей.

Пэл выделяет три группы безработных, начиная с той, которая может получить наибольшее преимуще­ство.

1. Те, чье мастерство и услуги пригодны для про­дажи или обмена и кто знает местные условия и рас­полагает контактами, обеспечивающими доступ к не­официальным рынкам.

2. Те, у кого мало — или совсем нет — пригодных для продажи навыков либо изделий, но кто имеет свя­зи или располагает ресурсами, чтобы приобрести необ­ходимые навыки либо оборудование.

3. Те, кто не обладает ни мастерством, ни навыка­ми, ни ресурсами для вклада в неофициальную эконо­мику. В терминах более традиционной системы страти­фикации лица, находящиеся в таком неблагоприятном положении, могли бы занять средние ступени социаль­ной иерархии, стать мелкими буржуа, обладающими некоторой квалификацией, необходимой для выполне­ния канцелярской, мелкочиновничьей или администра­тивной работы, а также отличающимися мобильностью в плане как территориальном, так и социальном. Они не имеют ни доступа к общинным ресурсам, ни доста­точных доходов, чтобы этот доступ приобрести.

Другими словами, за членство нужно платить. Если официальная экономика и дальше будет деградировать, членство станет необходимым условием выживания. Мы снова оказываемся в положении, в котором всегда пребывало большинство человечества, — в положении, когда причастность, доверие, общность средств существования, взаимпая зависимость становятся глав­ными элементами жизни. Это именно те условия, при наличии которых юстиция причастных может функцио­нировать наилучшим образом.

Как в этом случае обстоит дело со слабой стороной, чьи права не получают защиты? Забитые жены, инте­ресы которых не осмеливается отстоять община; пред­ставители меньшинств, встретившиеся с предрассудка­ми в местной клинике, в помощи которой могут нуж­даться в будущем члены общины; семьи, где постоянно слышится плач детей, но в дом которых никто не ре­шается войти, дабы не нарушить неприкосновенность жилища. Не сделает ли юстиция причастных слабую сторону еще более слабой, чем сегодня?

Это зависит от многих обстоятельств.

Обычный профессиональный суд по уголовным де­лам может функционировать в качестве защитного ме­ханизма и обеспечить интересы слабых, если

- в обществе имеет место неравенство в распределе­нии власти, но в нем существуют идеалы, гласящие, что слабого нужно защищать;

- власть имущие и их суды уделяют большое внима­ние защите слабых;

- общество настолько открыто, что злоупотребления легко фиксируются;

- слабая сторона доверяет суду;

- суды принимают любые жалобы и действуют в со­ответствии с идеалами.

Конечно, возможно, что юстиция кладет в основу своих решений те формы неравенства, которые как раз и делают слабую сторону слабой. Тогда муж не дол­жен бить свою жену сильнее, чем она этого заслуяш-вает; негров не следует арестовывать за появление в районе, где живут белые, если они оказались там по делу. Это лучше, чем ничего, но это и не так много, как часто уверяют. Позвольте мне, однако, повторить, во избежание недооценки очевидного: независимые суды представляют собой важный фактор защиты слабых от нарушения предоставленных им минимальных прав.

В связи с этим возникает ряд серьезных вопросов. Как сделать юстицию в основном юстицией причаст­пых п не утратить прн этом действующие в нашей си­стеме важные защитные механизмы? Возможно ли сконструировать своего рода юстицию соседей, обла­дающую преимуществом причастности, но не утеряв­шую при этом функции защиты законности? Может ли государство вмешаться и помочь слабой стороне, уча-ствущей в конфликте, не беря на себя при этом реше­ния самого конфликта? Что происходит, когда одной пз сторон является само государство? Отвечая на лю­бой из этих вопросов, мы должны, конечно, опять-таки принимать во внимание положение слабых в нашей ны­нешней системе.

С этим связан и вопрос о том, как предохранить культурные ценности и идею причастности от искаже­ния. Недавние эксперименты по организации «альтер­натив тюремному заключению» показали, что эти альтернативы легко превращались в «дополнение к тюремному заключению» и что условный приговор фактически удлинял срок пребывания в тюрьме. Уроки времен некарательного воздействия в связи с совер­шением преступления такясе должны быть живы в намяти. Если раздача боли ограничена, не получим ли мы повторения старого? Появится ли новое, утончен­ное наказание, назначаемое в рамках, казалось бы, гражданско-правовой процедуры? Очень понадобятся скептики. Так же как и независимые исследования, за­щищенные от институционального и интеллектуально­го влияния властей.

Эта книга посвящена не революции, а реформе. Ос­новные вопросы заключаются в том, могут ли суды стать ближе к участникам конфликтов и можно ли до­полнить существующую структуру какими-либо орга­нами по их урегулированию. В этом плане большой ин­терес вызывают попытки повысить активность общин, которым лучше всего известно, что происходит в них. Исходя из своего опыта изучения работы в общинных советах Сан-Франциско, Р. Шонхолтц рассказал мне, что шансы слабой стороны в конфликте обычно лучше там, где соседи больше общаются друг с другом. Дур­ное обращение с женой или детьми труднее скрыть, если жена и дети поддерживают множество друясе-ских контактов. О. Кинберг, Г. Инге, С. Рьемер (1943) убедительно показали значение зтого фактора на материале дел о половых связях отца с дочерью.

В семьях, живущих изолированно, физическое превос­ходство отца легче выходит из-под контроля. Сплочен­ность общины дает возможность слабой стороне в под­системе сделать свое несчастье достоянием гласности и организовать также защитную коалицию. Если слабая сторона добивается своего, то это означает, что соответ­ствующая система не очень мала, не настолько мала, чтобы коалиция была невозможной, и не очень велика, не настолько велика, чтобы отношения были полно­стью скрыты. Я испытываю чувство облегчения и свободы, когда нахожусь среди незнакомых. Я сознаю, что значит благо жизни в общине при отсутствии со­ответствующего ей характера. Но я опасаюсь, что дру­гие платят по счету.

Конечно, сплоченность помогает не всегда. Общпна может организованно выступить против меньшинства. Юстиция причастных может, таким образом, усилить притеснителя. Это ставит множество сложных вопро­сов, в которые я не буду вникать. Ограничусь лишь двумя замечаниями. Во-первых, мало кто из нас ста­нет утверждать, что работа на подрыв общины была бы хорошим решением. Речь идет, по-видимому, не о том, чтобы придерживаться принципа «все или ниче­го», а о том, как лучше организовать общину для ре­шения общей задачи. Жпвя в постиндустриальном об­ществе, каким является Норвегия, я придерживаюсь точки зрения, которую, если говорить упрощенно, мож­но свести к следующему: больше сплоченности, чем сейчас. Опасаясь угодить в канаву на одной стороне дороги, легко впасть в крайность и доказывать, что лучше держаться противоположной стороны, даже не зная точно, как далеко от нее находится другая ка­нава.

Укрепление юстиции причастных должно, однако, усиливать приверженность местным ценностям. Право­судие не будет таким равным во всех общинах, каким оно должно быть, согласно сегодняшним требованиям. Иными словами, юстиция причастных увеличит шансы местных ценностей на выживание. В мировой перспек­тиве это может представлять собой значительное благо. Наше промышленно развитое общество стремительно создает однородную культуру потребителей. Субкуль­туры, культуры местного населения, совершенно иные способы мышления и поведения — все это, по-видимо­му, за последние 30 лет подверглось искоренению в значительно большей степени, чем за всю предшест­вующую историю человечества. Разнообразие социаль­ных организаций существенно сократилось. Но нам из­вестно, что разнообразие часто выполняет функцию защиты видов. Некоторые из нас, кто рассматривает военно-промышленные комплексы на Востоке и на За­паде как угрозу альтернативным ценностям и действи­ям, должны были бы отнестись к усилению разнооб­разия как к чрезвычайно важной проблеме. Государ­ства почти всегда защищаются при помощи оружия, подобного оружию, которым пользуются те, кого они считают своими самыми большими врагами. Местные общины могли бы добиться успеха, будучи столь ма­ленькими, что их не стоило бы завоевывать, столь раз­ными, что их трудно было бы подчинить единому по­рядку, столь сплоченными, что, объединив свои усилия, они смогли бы принудить гигантов найти для загряз­нения природы другие районы, которые в свою очередь также оказались бы сплоченными и стойкими. В зТой более широкой перспективе юстиция причастных мог­ла бы оказаться одним из существенных факторов за­щиты разнообразия, а тем самым и ценностей, постав­ленных под угрозу уничтожения.

Если такие взгляды хоть в какой-то степени верны, то тогда в нашу задачу не входит ни обсуждение про­блем контроля над преступностью, ни обсуждение теорий некарательного воздействия, общего предупреж­дения, или удержания, или видов наказания. Вместо этого главная задача состоит в обсуждении того, как со­здать социальную систему, которая предоставит наи­большие возможности для обозрения и оценки всего набора ценностей, которые существуют в обществе. Каким образом мы можем создать систему, которая обеспечит положение, при котором все важные цен­ности и все существенные интересы будут приниматься во внимание? Как сделать так, чтобы сами механизмы урегулирования конфликтов были организованы таким образом, чтобы они отражали тип общества, который мы хотели бы видеть отраженным, и помогали бы это­му типу общества стать реальностью?

Может ли это когда-нибудь произойти? Можно ли предстадить себе социальную систему, где стороны в основном полагаются на гражданско-правовые решения? Не будут ли всегда возникать дела, по ко­торым кто-то будет требовать наказания?

Две возможности такого рода заслуживают особого внимания.

В первом случае речь идет о жертве, жаждущей ме­сти. Преступник нанес мне увечье. Ничто, кроме ответ­ного увечья, не может восстановить положение. Да­вайте предположим, что именно так рассуждает жерт­ва. Давайте также представим себе, что была предпри­нята попытка договориться о компенсации и что сторо­ны обладают равной властью, уязвимостью и зависят друг от друга. Коль скоро в этой ситуации потерпев­ший продолжает настаивать на возмездии, не следует ли позволить ему причинить боль преступнику, если он на это отваящтся?

Первый ответ на этот вопрос касается моральной стороны. В системе, признающей правомерность мести, жертва или ее представитель должны иметь право на возмездие. В системе, где высоко ценится способность прощать, жертву следует побуяодать к тому, чтобы подставить злодею другую щеку.

Но если жертва прощает, то возникает новый во­прос. Следует лп позволить потерпевшему во всех случаях проявлять снисходительность и доброту? Как быть с серьезными преступлениями, которые так по­трясли общину, что она настаивает на причинении боли? Мать убитого ребенка простила преступника, а окружающие — нет. С кем нужно согласиться?

В конкретных случаях это зависит от того, в какого рода системы включены стороны. Если система состоит из жертвы и преступника, только из этих двоих, то проблемы не существует — по крайней мере для них. Но чем больше людей входит в систему в качестве ее членов и чем меньше жертва и преступники связаны с другими членами, тем большее значение приобретает реакция общины.

Р. Стейнер (1972) проводит убедительную анало­гию между языком и чувством справедливости. Все мы рождаемся, наделенные способностью говорить. Но мы tie овладеем языком без взаимодействия с другими людьми. Подобным же образом мы рождаемся с потен­циальным чувством справедливости. Но оно не вопло­тится в жизнь вне объединения с другими людьми. Посредством взаимодействия мы приобретаем способ­ность определять, какая речь является правильной и какая реакция на отклоняющееся поведение является справедливой. Чувство справедливости, как и чувство языка, представляет собой, таким образом, продукт со­циальных отношений.

В обоих случаях на наше чувство могут влиять весьма отдаленные факторы. Королева Испании ввела грамматику. В результате неправильный язык был по­ставлен под контроль. Таким же образом поступили и с незаконными мыслями (Иллич, 1981). То же самое происходит и в праве. Закон, установленный государ­ством, — это грамматика. Идеальным типом юстиции причастных была бы юстиция, основанная на их соб­ственном чувстве справедливости, то есть на местном юридическом диалекте. Чем больше норм установлено государством, тем больше шансов на то, что с государ­ственной точки зрения соглашения между сторонами в конфликте окажется недостаточно.

В десятой главе я описал некоторые условия, необ­ходимые для того, чтобы причинение боли имело огра­ниченный характер. Хотелось бы напомнить, что мое самое общее предположение заключается в следую­щем: социальные системы, организованные в соответ­ствии с указанными принципами, прибегая к причине­нию боли, будут испытывать серьезные сомнения. В то же время государственное управление в большинстве случаев будет представлять собой отрицание этих прин­ципов. Другими словами, чем сильнее государственная власть, тем больше возможностей для применения на­казания, а чем она слабее, тем таких возможностей меньше.

Такой ход рассуждений приводит нас к дилемме. В маленькой, стабильной системе высока вероятность того, что все ее члены обладают одинаковым чувством справедливости. Они говорят на одном и том же юри­дическом языке. Это означает, что если простил потер­певший, то простили также и другие члены общины. А что, если это не произошло? Конкретное дело может отличаться от общей схемы. Потерпевший может на­стаивать на пытке, или-подсистема может счесть, что она нужна. Для коптроля над такими ситуациями мы нуждаемся в больших системах с независимой и неуяз­вимой государственной властью — другими словами, требуются те самые социальные условия, которые, как я предполагаю, и создают возможность использования боли в социальных отношениях. Чтобы контролиро­вать жестокость, нам нужно, вероятно, больше госу­дарственной власти. Но создание государственной вла­сти может привести к более широкому использованию боли. В принципе я не вижу выхода из этого положе­ния. Самое большее, что я могу сказать, — пусть госу­дарственная власть будет настолько слабой, насколько мы отважимся, системы столь маленькими, независи­мыми и эгалитарными, насколько мы отважимся, уча­стники уязвимыми, насколько мы отважимся. Все это будет сдерживать причинение боли. Но в таком случае у меня нет ответа на вопрос, что делать с таким, на­пример, феноменом, как причинение боли, которое чле­нам общества представляется «естественным». Может быть, и здесь существует оптимум, какие-то «пять граммов государственной власти»?

Однако для практики у меня есть ответ, имеющий политический характер. Наше время — это эпоха рас­цвета больших национальных государств. Их создание рассматривается скорее как естественное решение, чем как источник проблем. И поскольку эта тенденция пре­обладает, всякое движение в противоположном направ­лении должно быть правильным. Ситуация, при кото­рой существование слишком маленького государства имеет определенные последствия для использования наказания, столь далека, что любой конкретный совет в наши дни должен способствовать выработке противо­положного принципа социальной организации.